Em 2021 o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da Tese do Século, firmando o entendimento que o ICMS destacado nas Notas Fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Naquela oportunidade, o fundamento utilizado foi de que a parcela do ICMS não configura como uma receita da empresa, pois apenas transita em seu caixa e é destinado ao Estado.
A partir desse julgamento favorável aos contribuintes, a União precisou adotar uma série de medidas para contingenciar as perdas de arrecadação. Nesse sentido, foi instituída a Medida Provisória n° 1.159/23, determinando que as empresas efetuem a exclusão do ICMS da base de cálculo dos CRÉDITOS de PIS e COFINS, o que gerou um aumento da carga tributária.
Segundo o entendimento do Governo Federal, se o valor do ICMS não integra a base das contribuições sociais, a apuração dos créditos relativos às operações anteriores também deve ser efetuada com a exclusão do imposto.
Ocorre que essa alegação não merece prosperar, pois não há qualquer relação de paralelismo entre a base tributável do PIS e COFINS e a base dos créditos destas mesmas contribuições.
Existe uma grande diferença que precisa ser esclarecida. Primeiramente, nota-se que a base tributável do PIS e da COFINS são as receitas e, portanto, não inclui o ICMS, conforme já definido pelo STF. Por outro lado, a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS tomados pelo adquirente serão os custos e despesas que suportou, incluindo-se o ICMS que estava embutido no preço de aquisição.
Portanto, segundo as regras contábeis, o valor do imposto integra o custo de aquisição e, consequentemente, o preço do bem/mercadoria, sendo obrigatória a sua inclusão no cálculo do crédito de PIS e COFINS.
Sobre o tema, a própria Receita Federal possuía manifestação favorável aos contribuintes. Ademais, por meio da Instrução Normativa n° 2.121, publicada em dezembro de 2022, foi prevista autorização expressa quanto a inclusão do ICMS na base dos créditos de PIS e COFINS:
Art. 171. No cálculo do crédito de que trata esta Seção, poderão ser incluídos:
II – o ICMS incidente na venda pelo fornecedor (…)
Contudo, no início de 2023, com a substituição dos chefes do Governo Federal, novas medidas tributárias foram adotadas na política fiscal do país, com clara finalidade arrecadatória. Assim, foi publicada a Medida Provisória e posteriormente a Lei n° 14.592/23, que incluiu o inciso III no §2°, art. 3°, das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 para determinar a exclusão do ICMS na base de cálculo dos CRÉDITOS de PIS e COFINS, cujo termo inicial de vigência é em 01/05/2023.
Diante dessa situação, muitas empresas estão ajuizando Mandados de Segurança para garantir segurança jurídica as suas operações, visando continuar apurando os créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de aquisição, sem sofrer a imposição arbitrária da nova legislação. A título de exemplo, foi concedida recentemente uma decisão favorável pelo Tribunal Regional Federal da 2° Região. Dentre os fundamentos utilizados pelo Desembargador do caso, ressalta-se:
“o ICMS embutido no preço de insumos é efetivo ônus do contribuinte, que não pode ser destacado dos créditos para compensação na apuração das contribuições, sob pena de minimizar a não-cumulatividade imposta pela CF.”
Diante do exposto, nota-se que a legislação imposta pelo Governo Federal se trata de uma evidente tentativa para aumentar a arrecadação de tributos dos contribuintes, prejudicando-os em uma notória tentativa de reverter os efeitos da vitória obtida pelas empresas com a tese do século.
A partir dos fundamentos mencionados, nota-se que os contribuintes sofrerão um aumento expressivo em sua carga tributária. Portanto, precisam de maneira imediata analisar os aspectos jurídicos e contábeis da sua operação e verificar a possibilidade de ingressar judicialmente pleiteando seus direitos contra as arbitrariedades do Fisco.