Em recente decisão, a 1ª Turma do STJ novamente se pronunciou pela possibilidade de contribuinte do ramo atacadista, submetido ao regime da substituição tributária de ICMS (ICMS-ST), tomar créditos de PIS e COFINS sobre o montante equivalente ao imposto estadual recolhido na etapa antecedente da cadeia mercantil.
O entendimento em questão foi exarado em 5.5.2020 no Recurso Especial de nº 1.568.691, que tem como Relatora a Ministra Regina Helena Costa. Na fundamentação que norteou o julgamento, ficou registrado que o valor destacado a título de ICMS-ST nas aquisições de bens para revenda representa um custo ao substituído/adquirente, do qual não poderá se creditar nas etapas posteriores da cadeia mercantil.
A Ministra Relatora ainda reforçou tal entendimento ao expressamente mencionar que “A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência”.
Esse recente julgamento corrobora anterior precedente da própria 1ª Turma do STJ que foi firmado por maioria de votos em outubro de 2019. Na ocasião, ao decidir recurso especial interposto por empresa supermercadista (RE nº 1.428.247), houve acolhimento dessa tese e a Corte declarou o direito do substituído de se apropriar do valor do ICMS-ST como custo em sua escrita fiscal, gerando, em consequência, a possibilidade de tomar crédito de PIS e COFINS sobre o signo de riqueza correspondente ao valor recolhido pelo substituto (a título de ICMS-ST) aos cofres do Estado.
Não se pode perder de vista que o STJ sinalizou em sentido totalmente oposto quando, em 2016 e no âmbito da 2ª Turma, o Ministro Mauro Campbell Marques resolveu o Recurso Especial de nº 1.456.648 fixando o entendimento de que “o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em “cascata”) das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS”.
Todavia, a fundamentação que respalda o julgamento da 1ª Turma superou a discussão quanto a suposta necessidade de recolhimento das contribuições sociais na etapa antecedente já que, para a Ministra Regina Helena Costa, “na sistemática não-cumulativa, não é necessário, para se apurar o crédito, ter havido incidência das mencionadas contribuições na etapa anterior da cadeia produtiva, e o valor do imposto estadual antecipado integra o custo de aquisição da mercadoria destinada à venda”.
Diante desse contexto, e especialmente por conta da orientação da Secretaria da Receita Federal do Brasil que (na Solução de Consulta Interna – Cosit nº 106/04) veda ao contribuinte substituído que tome crédito de PIS e COFINS sobre o valor pago pelo substituto a título de ICMS-ST, mostra-se cabível o ajuizamento de demanda destinada ao reconhecimento judicial acerca desse direito, inclusive para se buscar a recuperação dos créditos não aproveitados nos 5 anos que antecederem ao aludido pedido judicial.
Escrito por Marcelo Augusto Sella OAB/PR nº 38.404