A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 156, confere aos municípios a prerrogativa de instituir impostos sobre a transmissão de bens imóveis, conhecido como ITBI. Nesse contexto, os municípios têm a competência não apenas de estabelecer as alíquotas incidentes, mas também de fiscalizar e aplicar as normativas relacionadas a esse imposto.
Entretanto, o parágrafo 2º do mesmo artigo introduz uma peculiaridade que tem gerado divergências interpretativas entre os próprios municípios: a não incidência do ITBI na incorporação de imóveis ao patrimônio, em decorrência de realização de capital. Esse parágrafo estabelece que, para a isenção do imposto a pessoa jurídica receptora dos imóveis não pode obter receita proveniente de atividade imobiliária que exerça preponderância em suas operações, tais como compra, venda, locação ou arrendamento.
Apesar da previsão constitucional, a aplicação prática desse cenário não tem favorecido as pessoas jurídicas que buscam usufruir desse tratamento tributário, especialmente aquelas que estão dando início às suas atividades. Isso ocorre devido a interpretações díspares por parte dos municípios, que muitas vezes adotam abordagens que não condizem plenamente com a Carta Magna.
A questão crucial reside na avaliação da preponderância da receita proveniente da atividade imobiliária pela pessoa jurídica. Contudo, surge um impasse quando essa entidade não possui ou não obteve receita durante o período de verificação.
Como proceder nesses casos?
A resposta tem sido subjetiva, variando conforme as práticas adotadas por cada município. Algumas localidades têm recorrido à prática da presunção, analisando o leque de atividades constantes no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ). No entanto, essa abordagem carece de respaldo legal ou constitucional.
Recentemente, em casos debatidos nos Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul e de São Paulo, foi decidido em favor da não tributação do ITBI em sociedades sem receita, embora persistam controvérsias em outros casos.
A realidade é que a presunção mencionada anteriormente destoa da previsão constitucional, enquanto as prefeituras mantêm seus prazos legais de verificação baseados na preponderância da receita das atividades imobiliárias. Diante desse cenário, torna-se evidente a necessidade de preservar o direito à não incidência, conforme estabelecido pela Constituição, em meio às divergências interpretativas que vêm se delineando.