Por meio de decisão publicada em 20/3/2023, o Superior Tribunal de Justiça determinou a afetação dos REsps n° 1.945.110 e nº 2.010.095 ao rito dos recursos repetitivos. A questão submetida a julgamento e cadastrada como Tema 1.182 vai dirimir a seguinte controvérsia: “Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS — tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL”.
O colegiado também decidiu pela suspensão de todos os processos que versem sobre a matéria e que estejam em tramitação no território nacional, e assim a solução adotada pelos ministros nesse julgamento será aplicada de maneira vinculante.
É importante lembrar que a Corte Superior tem entendimento firmado no sentido de que o crédito presumido de ICMS não é considerado como um signo de riqueza nova do contribuinte, não representando uma receita passível de compor a base de apuração dos tributos federais. De fato, conforme pacificado no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, a renúncia fiscal do Estado, exteriorizada por meio da concessão de crédito presumido de ICMS, consiste em uma verdadeira redução de custo que não tem o poder de incrementar o patrimônio do contribuinte, não podendo ter seus efeitos alcançados pela tributação do IRPJ e CSLL sob pena de ofensa ao princípio federativo. Em suma, a exação federal não pode incidir sobre a parcela equivalente à renúncia fiscal do Estado.
Já a discussão envolvida no Tema 1.182 é mais abrangente e está apoiada na alteração legislativa trazida com a LC nº 160/2017, que incluiu os §§ 4º e 5º ao artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, prevendo expressamente que todas as espécies de benefícios fiscais do tributo estadual representam subvenções para investimento e podem, a depender do cumprimento de requisitos expressamente constantes daquele dispositivo, serem deduzidos da base de incidência do IRPJ e CSLL.
Recorde-se que a Receita Federal tem historicamente se posicionado no sentido de só considerar subvenção para investimento o incentivo fiscal concedido pelo Estado membro (através de renúncia de parte do ICMS a ele devido) quando este for destinado à determinada pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la e, concomitantemente, quando dela se exija, como contraprestação, a aplicação do respectivo valor em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos específicos em favor do ente concedente.
Em outras palavras, as subvenções somente seriam consideradas “de investimento” mediante a comprovação de um sincronismo entre os valores decorrentes do benefício concedido e os investimentos verificados no plano fático/material. Não se enquadrando nessa hipótese, estar-se-ia diante de subvenção para custeio e, consequentemente, a respectiva verba estaria sujeita à tributação.
O Fisco federal apoia esse entendimento nas diretrizes que delineiam o conceito de receita bruta, previstas no artigo 12 do Decreto nº 1.598/77, além do artigo 44, III, da Lei nº 4.506/64, haja vista que esse dispositivo adverte que as “subvenções correntes“, para “custeio” ou “operações“, integram a receita bruta, bem como, também, em razão de o §2º do artigo 38 do Decreto Lei 1.598/77 determinar que apenas as “subvenções para investimento” não devem ser computadas na determinação do lucro real.
Todavia, tal entendimento não mais se aplica de forma indiscriminada e/ou automática, devendo ser observada a opção realizada pelo contribuinte por ocasião da apuração de seus tributos.
Isso porque, como se disse anteriormente, a LC nº 160/2017, por meio do art. 9º, discorreu sobre o tema ao trazer a inclusão do § 4º ao artigo 30 da Lei 12.973/2014 o qual, por sua vez, prevê que:
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Escrito por Marcelo Augusto Sella (OAB/PR 38.404)